Julgamento de APAC no CADE enriquece jurisprudência sobre aplicação do critério da intencionalidade no cálculo de multas
Durante a 198ª Sessão Ordinária de Julgamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), na quarta-feira (08.06.2022), foi julgado o Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC) nº 08700.001601/2020-14, cujo objeto foi a apuração da consumação prévia (“gun jumping”) do Ato de Concentração entre Super CDMD Comércio de Veículos Automotores Ltda. e Sansul Paulista Agenciamento, Corretagem e Intermediação de Negócios Ltda.
O julgamento contribui para a consolidação da jurisprudência do órgão em matéria de APAC, ao esclarecer os parâmetros e critérios adotados, bem como ao ressaltar a importância que o elemento da intencionalidade tem tido nos debates sobre o assunto no CADE.
Em 13.04.2022, o Conselheiro Relator do APAC, Luis Braido, proferiu voto pela homologação da proposta de acordo submetida pelas Representadas, bem como pela aplicação de multa prevista no art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011, no valor de R$ 583.995,49. O Presidente, Alexandre Cordeiro, pediu vistas para avaliar a alíquota de intencionalidade que, conforme a Resolução n.º 24/2019, é uma majorante de até 0,4% do cálculo de multa, incidente sobre o faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados no ano anterior à consumação da Operação.
O Presidente destacou inicialmente que o gun jumping não é um ilícito concorrencial, mas uma infração administrativa, com que a alíquota de intencionalidade estaria relacionada à boa-fé do infrator. Como parâmetro para o estabelecimento da alíquota, o Presidente destacou a jurisprudência recente do CADE, com ponderações dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, especialmente em relação ao valor econômico da Operação. Considerou, em síntese, quatro casos recentemente julgados pela autarquia: IBM/Red Hat, em que a alíquota foi de 0,4% por se ter considerado intencionalidade máxima; Hidracor/Arco-Íris Tintas, em que foi aplicada a alíquota de 0,001% por se ter considerado intencionalidade mínima; FD do Brasil/Software Express, em que foi aplicada alíquota de 0,01%; e Light/Renova, em que foi aplicada alíquota de 0,02%.
Segundo o Presidente, embora o Conselheiro-Relator tenha adotado como parâmetro o caso FD do Brasil/Software Express, o precedente que mais se assemelharia ao caso seria Light/Renova. Dessa forma, a alíquota deveria ser acomodada entre 0,02% (valor utilizado em Light/Renova, em que existiria menor intencionalidade) e 0,4% (valor máximo permitido aplicado em IBM/Red Hat, caracterizada maior intencionalidade).
Ao examinar o valor econômico da Operação e aplicar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o Presidente estipulou alíquota de 0,04%, superior, portanto, à alíquota de 0,01% proposta inicialmente pelo Conselheiro Relator.
O Conselheiro-Relator Luis Braido elogiou o aprofundamento da matéria e acompanhou a alíquota proposta. Por fim, os outros Conselheiros acompanharam o Voto-Vista apresentado.
